应松年：法治政府建设面临的机遇和挑战

应松年：法治政府建设面临的机遇和挑战

——访著名法学家应松年教授

　　摘要：房产、土地是老百姓的命根子，必须慎重处理。即使是公共利益，在征收时，还要考虑老百姓的利益。把行政强制规范好不要发生乱用，也就保护了公民的权利。

　　“解决社会矛盾纠纷必须依靠法治”

　　记者：目前我国处于社会矛盾凸显期，纠纷多发，呈现出燃点低、碰触点多的特点。近期一些地方发生了群体性事件，您如何看待这些现象？5月26日人民日报评论员文章也明确提出“维权才能真正地维稳”（文章题目为《执政者要在众声喧哗中倾听“沉没的声音”》），您如何看待目前各地维稳的做法？维稳与法治政府建设是什么关系？

　　应教授：其实，很多事件本来只是普通的民事纠纷、行政案件，按照现有的法律就可以处理好。一些地方没有按照矛盾的性质、按照纠纷解决的法治途径来解决，就容易引发更大的矛盾。解决社会纠纷，尤其是解决行政纠纷，必须走法治途径，也就是说，解决社会矛盾纠纷必须依靠法治！这个法治的意思是什么呢？

　　首先，法治强调处理问题只有一个标准，即“法”。如果不是按“法”来解决问题，领导说一句是这样办，更大的领导再说一句是那样办，不同的人按照不同的标准来处理问题，就难免有不公正之嫌。而且是水涨船高，没完没了。因此一定是用“法”来处理问题，只有一个标准，才能公平，使大家心服口服。

　　其次，法治要求有纠纷就应有解决途径。现在的问题是解决纠纷的体系不完善。比如说过去村里有德高望重的老者可以解决家族和村里的矛盾。现在，传统的纠纷解决途径没有了，又没有建立起新的解决途径，一点小事就可能闹得不可开交，然后官司一直打上去，把纠纷和矛盾都压到法院来。我的意见是，首先，从基层开始就有一套解决纠纷的制度，使得很多小的纠纷都能在基层解决；其次，行政机关构建解决纠纷的制度，比如我国的行政复议、行政裁决、行政仲裁等，行政机关解决纠纷具有力量完备、专业技术强、快捷、廉价等优点，再不服到法院去。比如国外大学里有解决纠纷的专门机构，由几个教授组成，类似仲裁，学生、老师与校方有矛盾，就可以申请这个机构来裁决，先调解，调解不了，由这个合议机构做出裁决。这样，学校里的许多纠纷矛盾，有这么一个纠纷解决的渠道，很多问题在学校内部就解决了。我们现在的很多大学也建立了裁决机构，我曾经问过一个大学校长，用了这个制度以后感觉怎么样？他说：好极了，以前有人半夜到家里来敲门告状，现在都去找学校的裁决机构了。现在高校里已经开始建立起这种机制，但必须进一步理顺各种纠纷解决机制之间的关系。行政机关的内部纠纷也是一样，如果在行政机关内部有一套解决纠纷的机制就好得多，最后才到法院去。

　　再次，法治要求解决纠纷的制度是公正的。公正问题不解决，社会纠纷矛盾永远解决不了。解决纠纷的机构和人应当是中立的第三者，不能既当运动员又当裁判员，自己解决自己的问题。比如美国的行政法官，英国的行政裁判所，都是政府自己想的办法。因为政府事情多，专业性强，就得建立一套专门的纠纷解决机制。美国90%以上的矛盾纠纷通过行政机关自己就解决了。我们也有行政复议制度，但是与美国行政法官制度一比，思路不一样。美国的听证审查官，也就是纠纷解决的主持人，本来是在机关里，可是大家有意见，认为行政机关自己的工作人员解决自己的问题，会受到各方面的影响，无法做到公正。于是，就把这部分人单独拿出来，让功绩制保护委员会来考试、选拔，由美国人事局任命和控制，这些听证审查官就与供职的机构独立，不受这个机构影响。因为希望这些听证审查官能够像法官一样公正，后来就更名为行政法官。现在美国很多地方的做法更进一步，把行政法官从原来供职的机构分离出来，专门成立行政法官办公室或者行政听证局，这就更加公正了。我曾到加利福尼亚参观行政法官办公室，觉得这样不就成了第二法院了？跟美国专家探讨这个制度，他回答说：不管第二法院，第三法院，反正能解决纠纷就行。而英国的行政裁判所以前是行政的，改革后是司法的。其实，无论是司法的，还是行政的，最终能公正解决纠纷，将大部分矛盾化解就行。

　　最后，要有一个公正的法院做出最终判决。

　　记者：曾听基层法制办同志介绍，当地政府法制办行政复议处和信访办被单独放在一个楼里，信访办在一层，复议处在二层。一层人声鼎沸、熙熙攘攘，二层冷冷清清，老百姓宁肯反复信访，也不到二层来申请复议。您如何看待“信访，不信法”的现象？

　　应教授：信访的实质是：如果一个人有意见没有地方说理，就去找领导。改革开放以后，我们在制度方面做了很多努力，先是建立行政诉讼制度，后来建立行政复议制度。但是政府解决社会纠纷矛盾的经验还不够，矛盾纠纷一多，就开始觉得法律途径解决起来太慢，那就信访吧。

　　信访制度作为法律途径的补充是可以的。因为有些事情可能纳入不到诉讼渠道，老百姓确实有意见和要求要解决。比如村里建一个小学，政府总不建，就到政府去信访一下。信访在及时反映民意方面确实很有作用。例如，50年代机构改革，一批人在机构改革精简时被下放到农村去劳动，后来年纪大，劳动不了，日子没有办法过了，然后纷纷写信反映。后来给了退休待遇，这就是信访起作用的地方，可以收集问题和意见给领导，为政策的调整和改变做参考。还有一些确实在复议、诉讼中有不公现象，这些个别问题可以再反映一下，看采取什么途径来解决。但是总体上来说，鼓励大家都到信访去，实际上就要依靠领导人按个人的意志来解决问题。不能以统一的标准和严格的程序来处理纠纷矛盾，这样做的结果，矛盾可能会越积越多，秩序也会越来越乱。

　　为什么产生“信访，不信法”这种现象？因为不是以法律为准则，不讲公平，实际上就变相鼓励了一些人不停地闹，县政府不行就到省政府，省政府还不行就到中央，找小领导不行，还得找大领导。结果是，解决问题不是同一个尺度、同一个标准。不过这也是中国几千年来处理问题的习惯。依靠法治解决社会纠纷，也还需要一段时间。

　　“即使是公共利益，在征收时，还要考虑老百姓的利益”

　　记者：说到这里，也想问问您对目前拆迁问题的看法，今年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称新条例）颁布，集体土地征收也面临改革和完善。拆迁引发的矛盾和问题还是很多的。比如补偿，越不搬、越闹补得越多，政府担心后面的人要价越来越高，有的地方，先拿了补偿的也会反悔。

　　应教授：因为没有一个通过法定程序确定的合适公平的价格，谁闹得凶就补得多，老百姓只好做“刁民”。新条例是真动了脑筋，还是很不错的，尤其是只有公共利益才能征收，征收有一套程序，批准以后要公开、公布，谁有多少房产都公布，按什么价格补偿也公布。新条例中补偿的规定也不错，按公布时的房地产价格，经过评估机构，还可申请复核等等。

　　记者：从物权法来讲，这个房子是我的，我不愿意卖，给我多少钱也不卖。但是如果是公共利益的话，房子还是应该拆迁的。

　　应教授：如果真的是公共利益的需要，也进行了合理补偿，被征收人还是不搬，就只能强制拆迁。拆迁有必要的条件，条件满足了还不搬，政府就可以申请法院强制执行。

　　记者：公共利益有时不好判断。

　　应教授：是的。正是因为不好判断，所以新条例用的是列举的办法。但仍有难以界定之处。比如为了建设大学而征收土地用于教学和科学实验，这是公共利益。可是大学里建宾馆，宾馆对外营业，这算不算公共利益？一些地方搞地铁建设，结果征收的土地远远大于实际建设用地，多出来的土地拿来开商店，这算不算公共利益？这个问题现在没有人去查。

　　我们曾经到英国参观2012年伦敦奥运会场馆建设情况。英国人站在高楼上给我们指点介绍，说就是这里准备搞奥运会。这一块土地我们要征，征来以后变成奥运会的用地了，那一块土地奥运会要用，用完以后会还给业主。两种情况是分开的，不是说征收就全征收来了。

　　经济要发展，城市要扩张，基础设施要建设，必然需要土地，但必须有规划，通过规划来控制土地的合理使用。现在土地问题是大问题。

　　记者：征地拆迁这些年矛盾纠纷不断，接连发生自焚事件，上访中此类案件也是最多的。曾有署名“江西宜黄官员”的信，认为没有强拆就没有新中国。您如何看待这个问题？

　　应教授：房产、土地是老百姓的命根子，必须慎重处理。当然也有一些属于不正当的需求，但也要妥善处理。土地、房屋的征收，只有一个道理是正当的，就是用于公共利益。即使是公共利益，在征收时，还要考虑老百姓的利益。民主的要义是集体的、公共的利益是重要的，个人要服从。虽然是集体的、公共的利益，仍然不能以侵害个人利益为代价。从某种意义上也可以说，征收土地来建基础设施或者公共事业，土地或房屋的所有人，应当获得公平的补偿，应该共享发展的成果。不能说土地原来是农民的，政府用1万元征收，然后通过土地储备中心转手变成了10万元。我的建议是政府可以先给农民每亩1万元，储备了以后如果招投标变成10万元，每亩起码有几万元应该还给农民，因为这是农村集体的物权，应该还给村集体。当然也要算清政府的土地整理等费用。这是我在一次学术会议上的发言，大家说能给农民留一半就不错。问题是现在不给农民，村集体和农民的物权没有了，所得利益都被拿走了，道理上也讲不过去。

　　“把行政强制规范好不要再乱用，也就保护了公民的权利”

　　记者：新条例的一个变化是把拆迁强制权交给法院，由征收部门向法院申请强制执行。《行政强制法》继续沿袭了以向人民法院申请强制执行为原则，行政机关自己执行为例外的格局。但是今年有几起拆迁引发的极端事件，是法院强拆时发生的。有一种意见是法院只管审查，由行政机关负责具体执行，看来强制执行是烫手的山芋。您如何评价？

　　应教授：行政机关做了一个强制执行决定以后，交给法院来审查，法院应该是一个公正的、严格依法办事的机构，在审查方面就能起一定的作用。所以，申请法院强制执行的意义，主要是由征收机关以外的主体进行事前审查。我想还是有作用的，如果法院能够更好的、公正地处理问题，就能更好的发挥作用。但是如果一旦进入强制拆迁的阶段，政府来拆，还是法院来拆，对老百姓来讲就是一回事。

　　记者：现在法院对行政机关强制执行的审查是什么样的审查呢？

　　应教授：不能是形式审查，必须是实质审查，看政府申请强制执行的行为是否合法，否则毫无意义。

　　记者：《行政强制法》的出台，对目前行政强制权滥用将起到什么样的作用？

　　应教授：《行政强制法》是不错的。我们能够达到一个目的，把行政强制规范好不要发生乱用，也就保护了公民的权利。行政强制有正当性，但是用的不好很可能会伤到老百姓。

　　从行政处罚法到行政许可法，再到行政强制法，其实规范权力的方法是一样的，主要是三个方面，第一是行为的种类，第二是设定权，也就是哪一层级的法律规范可以规定，第三是行为的程序。行政强制法也是这样的办法。从种类上讲，行政强制分为行政强制执行和行政强制措施，行政强制执行和行政强制措施又分为若干种。从设定权上讲，行政强制执行只能是法律规定，没有例外。行政强制措施，原则上也是法律设定，只有在特殊情况下，经行政强制法明确规定授权，行政法规和地方性法规才有某些设定权。行政强制法对行政强制措施的实施程序和行政强制执行的实施程序作了非常好的周密规定，只要严格按程序办事，我相信行政强制一定会得到正确实施。

　　记者：对强制权滥用能不能控制得住呢？现在很多行政机关抱怨说我们没有执法手段。

　　应教授：行政机关抱怨没有执法手段，大概指的是有些行政机关没有直接采取强制手段的授权。在我国，行政机关做出行政决定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，行政机关可以申请人民法院强制执行，除非法律有特别授权，行政机关才可执行，这种体制是中国特色。不能直接强制的，可以申请法院，怎么会没有执行手段？如果让所有的行政机关都直接强制，不知道这样的执法环境会是什么样？行政强制法制定的目的之一，就是要规范行政强制权的行使，防止行政强制权的滥用。只要严格按照行政强制法规定的行政强制的种类、设定和程序行使强制权，就能保证强制权不被滥用。

　　现在城管有权实施行政强制措施。其实此前西安市莲湖区有过一个通过法院执行的成功经验。陕西省莲湖区设城管执法非诉讼执行案件巡回法庭，巡回法庭在立案庭专设6名法官，专门受理城市管理相关案件。法庭内设审查、执行合议庭，审查合议庭审查完毕后将符合条件的案件直接转移至执行合议庭，执行长安排执行人员执行。对城管转来的每一个需要执法的案件，首先要过巡回法庭的法官们的“合法性审查关”，对于证据不全、使用法规不当、违罚不一的案件，不予执行。《小法庭帮城管解除执行大麻烦——西安市莲湖区城管执行巡回法庭调查》，《法制日报》2011年3月20日。

　　《行政强制法》规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。我希望将来城管能够谨慎行使法律赋予的行政强制措施权。我想将来还有必要，通过法定途径对城管进行规范，包括城管的体制、权限、行为程序等都应当进一步规范。必须认识到，对权力的行使进行规范，对执法者来说，其实是爱护，是好事。

　　记者：劳动教养是强制措施还是处罚呢？劳动教养要不要改革呢？

　　应教授：从法律来分析，劳动教养是一种惩罚，所谓惩罚的意思就是违法事件发生之后所做出的制裁性处理决定，而行政强制措施是暂时性、过渡性行为。现在大家都希望这个制度要改一改，劳动教养的期限是一年至三、四年，这么长时间失去人身自由，比一般的刑罚还严。劳动教养属于什么性质，应该通过什么样的正当程序来决定，这些都迫切需要法律来规定。

　　记者：刑罚和行政处罚应该有一个衔接的问题？

　　应教授：英美法系和大陆法系有区别。英美法系刑罚和行政处罚是一回事，都是犯罪。在澳大利亚，汽车停错地方就是犯罪，罚款数额很高，所以西方国家有一个新情况是轻刑化，尤其是现在的交通违法太多了。所以，新变化是把交通处罚交给了警察。大陆法系是行政处罚和刑罚分的很清楚，因此两者有个衔接问题。这个问题很复杂，目前我们正在研究。

　　记者：酒驾一律入刑，法院和公安有不同的声音，您如何看这个问题？

　　应教授：两边都有道理，酒驾是行为犯不是结果犯。我觉得某一个法律出台要维持一种社会秩序，有时候确实需要采取严厉的措施。因为法律刚出来，大家都不一定自觉遵守，要采取严厉的措施强迫大家遵守，时间长了以后就养成习惯了。这就是政策，在法律刚刚颁布实施的时候可以采取相对严厉的措施。

　　“现在法律体系已经形成了，但是我们立法工作还要继续做”

　　记者：2011年春，中国特色社会主义法律体系宣告形成，树立起我国民主法制建设进程中的又一座丰碑，也标志着我国全面实施依法治国基本方略进入一个新的阶段。那么，在今后一个时期，立法方面还有哪些工作要做？

　　应教授：从行政法的角度，首先是行政程序法，而制定程序法的地方规定已经有了。2008年通过了《湖南行政程序规定》，今年7月刚通过了《山东省行政程序规定》。国务院法制办正在起草重大行政决策程序的规定。这是很重要的问题。重大行政决策程序规定了以后，政府制定规范，处理重大问题，都按照这个程序，对实践将起到很好的作用。这样来看，我国程序立法确确实实是往前走了。从世界各国看，行政程序法立法都是经历了很长时间。现在法律体系已经形成，但是我们立法工作还要继续做。救济法这一部分已经比较完善了，但是经过20年，社会经济情况已经发生了很大的变化，三大诉讼法都要完善，行政诉讼法修改也应提上日程。还有行政复议法的修改也不能再等了，必须更好地发挥行政复议在解决行政争议方面的主渠道功能。国家赔偿法已经修改了，这也是完善法律体系的重要方面。

　　另一方面，行政行为方面的法律，行政处罚、行政许可、行政强制都已经有了法律，还有行政收费法没有做，也要通过立法。行政收费种类、收费的设定权和程序等问题，都亟待立法作出规范。

　　行政组织法也需要完善。

　　记者：您曾经是两届全国人大代表，还一直是北京市人大代表、近期地方人大正在换届选举，您如何看待近期关于独立参选人的争论？

　　应教授：各个国家在代议制机关的代表选举方面都有自己的规定，谁能够当候选人、应该通过什么方式来当候选人都要按照有关的法律规定。如果是我们国家法律已经规定的，就按法律来办。按照现有法律规定，各个党派和人民团体提名，或者十人以上提名，要经过预选或者其他程序酝酿一下或者协商一下，把候选人的名单定下来，然后由选举委员会一个一个进行介绍。我在海淀人大时，就看到有十人以上提名选举上来的，是一位大学老师，完全符合法律规定。

　　“我对法治政府建设有信心”

　　记者：最后一个问题，也是我们今天采访您的主题，您对建设法治政府有信心吗？建设法治政府目前面临哪些机遇，又有哪些挑战？

　　应教授：有信心。建设法治政府面临的机遇或者说有利条件就是，政府在积极推动。2004年《国务院依法行政实施纲要》颁布。2007年《政府信息公开条例》又出台，这是在法治政府建设中的基础性制度，我称之为行政诉讼法之后依法行政历史上的“第二个里程碑”。2008年通过《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，要求把法治政府的重点放到市县政府，放到基层。去年又通过了《国务院关于加强法治政府建设的意见》，共29条，国务院在不停的推动法治政府建设。总体上来看，推进法治政府建设从来没有放松过。这就是我信心的来源。

　　记者：那么法治政府建设有什么障碍，或者说不利条件呢？

　　应教授：我个人认为，主要问题体现为文化，因为我国在传统上是不讲法治的。还有就是我们的发展阶段，与国外一样，都有这么一个阶段。市场经济发展到一定程度之后不诚信不行，经济发展到一定阶段当然要求法治也达到一定水平。

　　记者：美国当初也经历过严重的食品安全问题，资本家也是把死老鼠做到火腿肠里面。后来是一个作家写书引起全国震动。

　　应教授：食品安全问题我们现在已经震动了。就看政府监管的力量到什么程度，现在力量还不足。但是西方也经历过，政府对这种事会越来越重视，采取的措施也会越来越有力。经营者的诚信程度也会逐步提高。我相信这个事情总是会好的。但这可能需要一个过程。

　　记者：2004年《全面推进依法行政实施纲要》提出10年建设法治政府的目标，现在距离2014年还有3年时间，您认为还有哪些具体任务没有做到？

　　应教授：国务院2004年提出要建设法治政府，但是这个标准比较难掌握，不过我认为，有一个时间概念，就有一个鞭策。

　　我的信心从哪来的呢？我的信心是，只要搞市场经济，就必须是法治。法治经济首先就是政府法治，否则这个国家就没有办法前进，这是马克思主义的上层建筑理论，上层建筑要与经济基础相适应，必须要符合市场经济发展。1978年为什么提法治和依法行政，就是因为市场经济在发展，必须要法治。不管怎么说，法治肯定是要往前走的。我们回头看看，二三十年来我国法治经历了多大多快的发展，当然还有这样那样的问题，也是跟发展阶段有关系。只要经济往前走，法治肯定要往前走，而且会逐步的完善起来。
 

现在可以下断语，只有走法治的路才可行，必须要建立政府法治的制度和体系。行政处罚、行政许可、行政强制都走上法治轨道，信息公开制度也正在建立，以后是制度完善的问题，行政程序法迟早要出台，我觉得这只是快和慢的问题。同时要看到发展总是波浪式的，社会是螺旋式上升前进的。法治建设是很难的一件事情，有挑战，也有机遇，但肯定要在中国逐步建立和完善，我有这个信心。
 
 

来源: 国家行政学院学报 | 来源日期：2011年第5期 |  作者:应松年、王静