吕忠梅 韩大元：生态文明入宪的本土资源、规范价值与意义

　　刚才韩老师也讲到，环境权的概念提出后，真正在宪法中直接表述的不多。这是一种现象，比如日本在1969年制定《公害对策基本法》，虽然日本学术界和律师界对规定环境权的呼声很高，但立法者未予接受。到1992年日本把《公害对策基本法》和《自然保护法》合并形成《环境基本法》时，关于环境权是否要明确规定再次引发争论。主导《环境基本法》制定的民法学者认为，《宪法》第25条生存权及第13条幸福追求权都可以成为环境权的落脚之处，没有必要专门规定环境权的条款。

　　我这里有一些前几年的统计数据，可以供大家参考。1971年，瑞士率先在宪法中规定环境保护的内容，此后，各国竞相追随。到2012年，联合国193个会员国中已有149个国家在宪法中明确规定了环境保护的权利或义务。44个未在宪法中规定环境保护的国家，有23个是小岛国，27个是实行不成文宪法的前英殖民地。各国宪法关于环境保护的规定，大体可分为两种模式：即基本权利（fundamental rights）与政策宣示（policy statement）。

　　就基本权利模式而言，从1976年《葡萄牙宪法》最早承认环境保护权利，到2012年，已有92个国家承认了环境保护的宪法权利。比如，1976年以后，《葡萄牙宪法》虽然历经多次变迁，但一直保留环境权条款，现行《宪法》在“基本原则”第9条将保障环境权、保护环境和自然资源作为国家的基本目标，并将环境权作为与经济、社会、文化权利相并列的基本权利。1998年《厄瓜多尔宪法》第23条第6款规定了“国家应无偏见的承认和保障……公民生活在健康、生态平衡和无污染环境中的权利”，第91条规定了公民诉诸司法的权利。2008年《厄瓜多尔宪法》新增第7章“自然的权利”。从已有的宪法文本看，各国规定的环境权内涵虽然不尽相同，但明确将环境权作为公民基本权利，并赋予其宪法地位是一致的。

　　在理论研究层面，学者们对环境权的认识极不一致。虽然论著不少，但从宪法角度也就是基本权利角度的研究不多。我以为，目前环境法学者关于环境权的研究，可以分为三个层面：第一个层面是将环境权作为环境法基石的范畴的研究，这是法理学或基础理论研究。第二个层面，是对环境权从应有权利到实有权利的表达方式研究，比如说是宪法权利还是环境法权利，是权利规范还是义务规范，基本上属于本体论研究。第三个层面是对环境权的权能以及实现机制的研究，基本上属于实施论研究。

　　我自己的环境权研究主要在第一层面，也涉及第二层面的问题。我在论文中经常使用宪法上的一个表达——公民环境权，是认为这个表达更符合环境权的“人权”性质。首先，我认为，环境权是环境法学的基石范畴，起源于寻找人在良好环境中生存的法律依据，解决的是环境法的“本源性问题”或者合法性问题，需要回答的是能否建立不同于传统法律的“新法理”，以解决日益严重的环境问题带来的对人类生存和发展的威胁。作为“新法理”，要解决的是环境法产生的权利基础、权威性问题，是环境法被信仰、被遵守的前提。具体表现为两个方面：一是解决人在环境中生存的权利主张的法律依据问题，目标是要在传统法律之上建立一种新型法律关系；二是厘定传统权利与新兴权利的边界，本质是确定环境权在整个权利体系中的位置。作为“新法理”的环境权，必须在法律实践中得到体现。作为应有权利的环境权是否应该法定化以及如何法定化，必然会成为重要课题，在这个意义上，才有了环境权入宪的主张。

但是，目前环境法学界对于环境权研究，并没有进行甄别和区分，出现了严重的“同一词汇表达不同概念”的现象，经常把不同层次的问题混在一起，产生了很多典型的“中国式争论”。其实，作为基石范畴的环境权与作为宪法上基本权利的环境权，不是也不应该是一码事。如果从这个角度看，宪法上国家战略模式和基本权利模式，是环境权入宪的两种不同表达方式。需要考察的是，各国的宪法学上的国家义务、公民权利理论如何来支撑这种表达，这涉及到宪法解释的一些基本问题。比如，德国学者认为，因为有了《德国基本法》第20a条规定：“基于对未来世代的责任，(点击此处阅读下一页)国家在合乎宪法秩序范围内，经由立法，并由行政与司法依据法律和法，保护自然的生命基础”的规定，就可以不需要再有公民环境权条款。因为将环境保护与联邦国、民主国、社会国、法治国原则等内容在同一条中加以规定，确立了环境保护在国家中的最高位阶。根据《德国基本法》第79条第3项规定，这些原则属于修宪也不得更改的内容。我的问题是，我国《宪法》第26条也规定了“国家保护和改善生活环境与生态环境，防治污染和其它公害。”能够得出与德国学者相同的结论吗？

　　韩大元：关于环境权概念问题——我想一会儿很多学者会谈到，不仅环境法学界有不同的理解，宪法界也有不同的理解。我认为，考察一个概念是否成立，除了学理的因素之外还要考虑历史的脉络。第一个历史溯源是刚才您讲到1972年斯德哥尔摩会议通过的人类环境宣言，当时实际上对环境权也有一个国际社会的共识，也就是说人类拥有为保障健康生活足够的环境条件中的基本权利。我看到是用了“基本权利”，但是这个基本权利是不是我们宪法意义上的基本权利，还需要研究。第二个是1980年制定的有关化学工业污染的规章。这一规章最早在规范性文件当中明确了环境权是一个权利，同时也是义务，这也是历史事实。

　　从两个学科对话的角度看，环境权研究需要关注三个问题：

　　第一，环境权是不是一个基本权利？如果是基本权利根据什么标准；如果不是根据什么标准，是不是一定要把环境权从人权提升到基本权利呢？

　　第二，环境权性质，它到底是什么性质的？刚才吕老师也讲了一下，国外大概有五种学说，一种是尊严权，环境权跟一般的权利不一样，它体现人的尊严，是最低限度的一个权利。第二个是追求幸福的权利，日本、韩国等等一些国家。第三是生存的基本权。第四是既是社会权，又是自由权。第五是比较流行的，就是生存的人格权。但是，到底是什么样的一种概述更能表明当代的环境权的本质，更能体现它的价值和它的使命还需要进一步研究。

　　当然，环境权作为一个权利既有社会权的属性，也有自由权的属性，它可能就是一个具体权利，同时也是抽象的权利。我们未必把抽象的权利都转化到具体权利。具体权利会遇到一个问题，是否具有可诉性，就是环境权是否具有可诉性的问题。我想这可能也是我们面临的一个挑战，如果把环境权写在《宪法》上，我们是不是能提供一个充分的规范供给与救济？环境权的价值是体现在具体救济上，还是国家的立法方针还是国家的政策层面？

　　吕忠梅：我也想问韩老师一个问题。其实大家都已看到，环境司法迅速发展，原有的法律不够用情况突出。自最高人民法院成立环境资源审判庭以来，出台了10余部司法解释，这些司法解释中有不少是创制性的。比如，前些年在公益诉讼还没有明确法律依据的时候，最高人民出台了《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的司法解释》。今年，在生态环境损害赔偿制度还没有法律依据的时候，6月5日最高人民法院刚刚又发布了《关于审理生态环境损害赔偿诉讼案件的若干规定（试行）》。我想问的是，宪法上如何看司法解释的创制性问题？实际上，在生态文明体制改革过程中，不仅是司法机关、行政机关也在不断出台突破已有法律规定的法规、规章，宪法上是否认可“善意违法”或者为了改革目标、为了实现环境公益而突破法律就没有关系？

　　韩大元：吕会长刚刚讲的问题也是我目前关注的。我在今年1月到4月在美国哈佛访学的时候看到美国副总统彭斯的一份演讲稿，演讲主题是要自由不要社会主义。其背景是民主党最有力的总统候选人桑德斯是一个左派，他在竞选纲领中提了两个承诺，一个是要实现全民医保，第二个是绿色新政。彭斯就坚决反对，你要走绿色新政就是不要自由，我们为什么要反对社会主义，因为社会主义就是要绿色，绿色要花很多很多钱，这个钱都来自于纳税人，我们不能为了某一个价值目标而牺牲纳税人的钱。

　　我们推动环境保护、特别是制定国家目标的环境保护政策时，自由是不能侵害、不能削减的，我们的目标是为了让人民更加的幸福、更加的健康，这个理念是包括在自由当中，所以既要保护自由，同时也是为了自由而保护环境。

　　刚刚吕会长讲的依据司法机关的司法解释开展环境公益诉讼的情况，我觉得还是应该有一个法律依据，因为公益诉讼一开始试点有争议，后来才写在法律上，成为法律制度，但具体实施方面仍有较多需要探讨的问题。